習慣國際法作為國際法最古老的淵源，被《國際法院規約》第38條第1款（丑）項定義為“作為通例之證明而經接受為法律者”。據此，認定一項習慣國際法的存在和內容，必須同時考察國家實踐（State practice）和法律確信（opinio juris）這兩要素。“兩要素說”始終是聯合國國際法院和國際法委員會公開主張的立場和方法。究其根本，“國家實踐+法律確信=習慣國際法”這一等式，其背后折射出嚴格的實在法學派觀點，強調國際法的效力根據源自國家的共同同意，即體現了國家共同同意的國家實踐和法律確信是習慣國際法的正當性來源。然而，長久以來，圍繞著習慣國際法的理論和實踐爭議卻從未停歇。對此，從馬克思主義國際法的批判視角進行考察，通過結合國際政治經濟學與歷史社會學系統地解釋國際法規則演變的基礎，考察不斷變化的社會結構、力量對比和階級構成等因素，或有助于我們跳出實在法學的局限來反思習慣國際法的正當性問題，另一方面或可拓寬學術想象的邊界以思考如何發揮習慣國際法尚未實現的潛在功能。

習慣國際法的“歐洲中心主義”？

從馬克思主義國際法的批判視角切入，透過現象，闡明不同歷史時期（習慣）國際法的特點，明確作為倡導者和受益者的群體、階級和國家。

回望歷史，1648年《威斯特伐利亞和約》在終結歐洲30年戰爭的同時亦拉開了近代國際法的序幕。自誕生之日起，近代國際法便攜帶著“歐洲中心主義”的烙印。伴隨著歐洲列強的殖民擴張，“文明標準”學說誕生了。據此，盡管近代國際法在理論上建于民族國家主權平等的基礎之上，但只有少數被歐洲列強認可為“文明”的國家，才能在現實中享有與歐洲列強“平起平坐”的資格，而“文明國家”主要指歐洲列強自身，廣大的殖民地或半殖民地皆被視為“非文明國家”。即近代國際法主要被適用于這些“文明國家”圈子之內，對它們而言，其與“非文明國家”之間并不需要適用國際法（或僅是有選擇地適用那些對自身有利的國際法規則），廣大的“非文明國家”被排斥在國際法的適用范圍之外。進一步而言，只有歐洲列強的國家實踐才是“文明國家”的實踐，也只有這一部分國家實踐才“夠資格”促進習慣國際法的形成和發展，相應地，這一部分習慣國際法真正反映和維護的自然也是歐洲列強的國家意志和利益。正如馬克思和恩格斯在著作中多次強調的，近代國際法反映的是歐洲列強之間“勢力均衡”的國際關系，實質上體現的是歐洲統治階級的意志，它們主導建立的是排斥所謂“非文明國家”的狹隘、片面、非正當的國際秩序。

這種“歐洲中心主義”籠罩之下的“文明標準”散落于人類歷史進程的眾多角落。如《國際法院規約》第38條第1款在對條約和習慣國際法作出規定之后，緊接著（寅）項對一般法律原則的定義是“為文明各國所承認者”。照此邏輯，既然有“文明各國”，自然也有“非文明國家”，而對一般法律原則的認定僅考慮“文明國家”的承認，即體現了“文明國家”的意志?！秶H法院規約》第38條的文本繼承了《常設國際法院規約》，它們誕生的時間較早，處于20世紀初期的歷史背景和世界格局當中，因此也具有歷史局限性。時至今日，當我們談論一般法律原則時，已有意識地不作“文明”和“非文明”之區分，如國際法委員會在2022年一讀通過的關于一般法律原則的結論草案中，即把一般法律原則表述作“為各國承認”，而非“為文明各國所承認”。

經回溯和批判基于“歐洲中心主義”的“文明標準”，進而反思習慣國際法的歷史正當性，追根溯源，我們因此也就可以在一定程度上理解，為什么在20世紀中葉即有批判指出，傳統的習慣國際法跟不上當時國際關系的步伐。隨著時代的發展，現代國際法確實也越來越多地涵蓋了歐美國家之外的國家實踐，但盡管如此，基于批判的視角對每項習慣國際法規則進行單獨分析，考察蘊含其中的國家實踐和法律確信，警惕其中可能隱含的“歐洲中心主義”及其支撐之下的霸權主義和強權政治，仍然是必要的。

國家實踐是否且能否具備“足夠的廣泛性、代表性和一貫性”？

從馬克思主義國際法的批判視角切入，關注第三世界國際法方法對“國家實踐”的考察和反思。

構成習慣國際法的國家實踐必須具備一般性（general），具體而言，即國際法委員會在2018年二讀通過的“識別習慣國際法”專題第8條結論所指“足夠的廣泛性、代表性和一貫性”（sufficiently widespread, representative and consistent）。習慣國際法是不成文法，因此，在適用它之前必然有一個認定的過程。那么，在認定習慣國際法時如何考察國家實踐？這不僅關涉國家實踐來源于哪些國家，還涉及能否以及如何獲取國家實踐的問題。

國際法委員會在“識別習慣國際法”專題第5條結論的評注中指出，國家實踐必須被其他國家知曉（無論公開與否），如此方能有助于習慣國際法規則的形成和識別。確實，如果國家實踐處于保密狀態，其他國家無從知曉，就很難理解這樣的國家實踐如何能夠用來實現前述目標。亦即是說，作用于形成和識別習慣國際法的國家實踐必須是能夠被其他國家和國際社會知曉的；不為人知的國家實踐對習慣國際法的形成和識別沒有意義。然而，現實狀況卻是，目前世界上很多國家的國家實踐都難以獲取。以研究第三世界國際法方法著稱的學者契姆尼（B. S. Chimni）經考察指出，“第三世界國家的國家實踐總體上很難獲取……問題主要在于，在很多情況下，第三世界國家的實踐并沒有得到系統的保存總結和出版”。國際法委員會在研究中也發現，只有相當少的國家會系統地歸檔和出版它們的國家實踐，即使針對那些保存并出版了實踐的國家而言，這些國家實踐也是不易獲取的。因為，從擁有不同法律傳統的各個國家收集這些文件本身即具有難度，而且，這些文件的語言版本亦可能構成不同程度的閱讀和考察障礙。當然，國際司法機構，特別是國際法院，其對習慣國際法的認定能作為識別習慣國際法的輔助手段。譬如，經國際法院認定的習慣國際法規則一般都會得到國家和國際社會的認同，進而又引導此后的國家實踐。但問題在于，實證研究表明，國際法院在司法實踐中鮮少有對特定的國家實踐或法律確信展開全面充分的考察，即使在經典的“北海大陸架”案中，國際法院事實上也僅考察了15個國家實踐，難以滿足“足夠的廣泛性、代表性和一貫性”標準。在某種程度上，國家實踐和法律確信成了國際法院案例文本中的一個抽象存在。前述關于很多國家特別是第三世界國家的國家實踐難以獲取這一困境，對包括國際法院在內的國際司法機構而言，也是同樣存在的。

基于此，即使我們已意識到“歐洲中心主義”的潛在風險，但如果在認定習慣國際法的實際操作中仍然無法獲取包括第三世界國家在內的眾多國家實踐，那么，證成一項習慣國際法之存在和內容的國家實踐，便有可能又沾染我們警惕的“歐洲中心主義”色彩。這種“殊途同歸”的現實風險亦同樣值得警惕并作進一步反思。

“特別受影響國家”抑或“特別受影響大國”？

從馬克思主義國際法的批判視角切入，辯證地看待分析在習慣國際法理論中長期存在的“特別受影響國家”主張。

“特別受影響國家”主張具體是指：特定領域內的習慣國際法規則在形成過程中，特別參與有關活動或最有可能關注該規則的“特別受影響國家”應比其他國家處于更加“優越的”地位，即“特別受影響國家”的國家實踐和法律確信應得到特殊的考慮。譬如，當認定一項涉及海區航行的習慣國際法時，如果不考慮沿海國和主要航運國的國家實踐，那顯然不切實際；類似地，如果要認定一項關于外國投資的習慣國際法，不考慮資本輸出國與投資所在國的國家實踐，顯然也不合理。

但有研究表明，“特別受影響國家”這一主張的提出與大國在習慣國際法形成過程中的特權需求密不可分。契姆尼認為，習慣國際法的形成是一個復雜的過程，它的“淵源”密集地體現著大國的意志，事實上大家都公認有些國家在習慣國際法的形成中發揮了主要作用，在殖民時代和后殖民時代都存在這樣一部分習慣國際法規則，它們違背了“底層國家”的利益。另一位國際法學者肖（Malcolm N.Shaw）也指出，特定領域的習慣國際法若要得到接受和承認，就必須爭取該領域中大國的同意。與條約相比，習慣國際法的形成是一種更為靈活的國際造法方式，這種靈活性一般更容易符合大國的利益；而在此語境中，如果進一步凸顯大國實踐的優越地位，則有可能導致在習慣國際法的形成和認定中不合理地給予大國實踐以更大的權重，這不僅會挑戰習慣國際法“兩要素說”和國家主權平等原則，而且經由具體的國際法議題和規則影響相關國家利益，存在進一步擴大“大國”與“非大國”之間現實鴻溝的風險。不管是“特別受影響國家”抑或“特別受影響大國”，這種主張最終會否演化成“歐洲中心主義”的變種？這恰是需要警惕的。作為國際社會中一個負責任的大國，中國需辯證地對待“特別受影響國家”這一主張，注重積極參與國際造法和提升國際話語權，同時推動形成公正合理的國際規則體系。

（作者單位：中山大學馬克思主義學院）

注：本文系國家社會科學基金一般項目“國際法院對習慣國際法的認定及其對中國的啟示研究”（21BFX148）的階段性研究成果。

原文鏈接：https://ep.ycwb.com/epaper/ycwb/html/2023-10/20/content_6_607235.htm